BİLİŞİM AĞI HİZMETLERİNİN DÜZENLENMESİ VE BİLİŞİM SUÇLARI HAKKINDA KANUN TASARISI GÖRÜŞLERİ

16 Aralık 2006 günü Türkiye Bilişim Derneği Hukuk Çalışma Grubu‘nun çağrısı ile Haymana‘da bir araya gelen ve aralarında TBD Hukuk Çalışma Grubu üyesi Ankara Barosu ve İstanbul Barosu‘na mensup avukatlarla, Askeri Yargıtay Üyeleri, Adalet Bakanlığı‘nda görevli hakimler, Yargıtay Tetkik Hakimleri‘nin bulunduğu hukukçular “Bilişim Ağı Hizmetlerinin Düzenlenmesi Ve Bilişim Suçları Hakkında Kanun Tasarısı”nı iki gün süren bir çalışmada ele aldılar ve tasarı ile aşağıdaki görüşleri dile getirdiler

•1)      Türk Ceza Kanunu‘nda gerek bilişim sistemleri aracı kılınarak işlenen suçlar gerekse de bilişim alanında suçlar düzenlenmiş olup, konunun yeniden ayrı bir kanunla ele alınması “genel kanun” “özel kanun” tartışmalarına gereksiz yere yol açacaktır. Ayrıca iki ayrı kanunda benzer fiiller için hüküm bulunması ve cezalar arasındaki oransızlık birçok karışıklığa sebebiyet verecektir. Bu nedenle tasarıdaki cezai hükümlerin 5237 Sayılı TCK‘ da, kabahatlerin Kabahatler Kanununda ve usul hükümlerinin de CMK‘da düzenlenmesinin; ceza hükmü içermeyen düzenlemelere bu Kanun Taslağında yer verilerek ayrı bir kanun olarak yürürlüğe konulmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.

•2)      Taslağın 1. maddesinde düzenlenen “Amaç ve kapsam” ile ilgili hükümlerinin, Taslağın diğer bazı maddeleri ile uyuşmadığı, Taslaktaki bir takım hükümleri amaçlamadığı ve kapsamadığı değerlendirildiğinden Taslağın 1. maddesinin yeniden  gözden geçirilmesi yararlı olacaktır.

•3)      Bilişim ağı hizmetlerine yönelik bazı kavramların tasarıda tanımlanması doğru ve yerindedir,ancak, Taslağın 2. maddesindeki “Tanımlar” başlığı altındaki düzenlemelerin yanlış anlaşılmalara sebep vermemesi açısından özellikle “içerik sağlayıcı”, “yer sağlayıcı”, “erişim sağlayıcı”, “hizmet sağlayıcı” ve “toplu kullanım sağlayıcı” ifadelerinin netleştirilmesinin yararlı olacağı değerlendirilmektedir.

•4)      Taslağın 2. maddesindeki “yaramaz ileti” ifadesinin uygun olmadığı, bu ifade yerine “istek dışı ileti” ifadesinin kullanılmasının ve “istek dışı ileti” tanımının net şekilde (Telekomünikasyon Kurumu‘nun çıkarmış olduğu yönetmelikteki tanım gibi) yapılmasının yerinde olacağı değerlendirilmiştir.

•5)      Taslağın hazırlanmasında örnek alınan mevzuat arasında yer alan Alman Teleservisler Yasasının 2. maddesinde olduğu gibi uygulama sınırlarının net şekilde belirlenmesi gereklidir.

•6)      Taslağın içinde yer verilen toplu kullanım sağlayıcılarına ilişkin hükümlerin Taslaktan çıkarılıp İçişleri Bakanlığı koordinatörlüğünde hazırlandığı bilinen İnternet cafelerle ilgili Taslağa dahil edilmesinin; bu Taslakta ise  Internet Servis Sağlayıcılarına ilişkin hükümlere yer verilemesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.

•7)      Mağduriyetlere sebebiyet vermemek açısından, Taslağın 5. maddenin 2. fıkrası kapsamında içerik sağlayıcısının, ancak ihtara rağmen başkalarına ait suç  unsuru taşıyan içerikleri yayından kaldırmaması halinde sorumlu tutulmasının kanunun amacına daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.

•8)      İnternette anonim kalma hakkı İnternet‘in önemli özelliklerinden birisidir. Bu nedenle Taslağın 6. maddesindeki düzenlemenin İnternetteki tüm kişilere uygulanmasının doğru ve yerinde olmadığı, sadece ticari mal e hizmet sunanlara böyle bir yükümlülük getirilmesinin yerinde olacağı, bu durumda söz konusu düzenlemenin Ticaret Kanunu, Borçlar Kanunu ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gibi ilgili kanunlarda yer almasının yerinde olacağı değerlendirilmiştir.

•9)      1 Ocak 2007 tarihinden itibaren gerçek kişiler açısından “Vergi Numaraları” yerine “TC Vatandaşlık Numarası” kullanılacağından, Taslakta bu konuda paralel düzenleme yapılması uygun olacaktır.

•10)  Taslağın 4. maddesinde bilişim ağı hizmetlerine ilişkin faaliyetlere başlama, yürütme ve sona erdirmenin herhangi bir izne, bildirime veya koşula bağlı olmadığı hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan, Taslağın 9. maddesinde erişim sağlayıcısının faaliyete başladıktan sonra en geç iki ay içinde Telekomünikasyon Kurumuna bildirimde bulunma yükümlülüğü getirilmiştir. Karışıklığa sebebiyet vermemek açısından Taslağın 4. maddesinin 2. cümlesinin “Bu faaliyetlere başlama, yürütme ve sona erdirme, Kanunun 9. maddesi kapsamında izne, bildirime veya başka bir koşula bağlı değildir.” şeklinde düzenlenmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.

•11)  Taslağın 9. maddesinde erişim sağlayıcısının faaliyete başladıktan sonra en geç iki ay içinde Telekomünikasyon Kurumuna bildirime bulunma yükümlülüğü getirilmişse de, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde müeyyide gösterilmemiştir. Bu konuda Taslağın idari para cezalarını düzenleyen 34. maddesine hüküm ilave edilmesi yerinde olacaktır.

•12)  Taslağın 9. maddesi ile 11. maddesinin başlıkları “Erişim sağlayıcının yükümlülükleri” hükmünü içermektedir. Aynı madde başlığını taşıyan iki ayrı maddenin aynı maddede ifade edilmesi, düzenleme tekniği açısından uygun olacaktır.

•13)  Taslağın 11. maddesinin a fıkrasında erişim sağlayıcıya “yayından çıkarmak” gibi bir yükümlülük yüklenmesi uygun ve doğru değildir. Bu nedenle “yayından çıkarmak” ifadesinin taslaktan çıkartılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

•14)  Taslağın 14. maddesinde yer verilen toplu kullanım sağlayıcılarına ilişkin hükümlerin Taslaktan çıkarılıp İçişleri Bakanlığı koordinatörlüğünde hazırlandığı bilinen Taslağa dahil edilmesinin ve toplu kullanım sağlayıcılarının mekanlarına girerek işlem yapanların kimliklerinin tespit edilmesi ve kayıtlarının tutulması yerine kameralı takip sisteminin getirilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir. Ayrıca buralarda küçüklerin korunması için, küçüklerin kullanacağı bilgisayarlarda filtre sisteminin kullanılmasının zorunlu hale getirilmesi toplum sağlığı açısından yerinde olacaktır.

•15)  Taslağın 15. maddesinde, içerik sağlayıcıya ait bir içerik nedeniyle, uyuşmazlığın tarafı olmayan erişim sağlayıcı ve yer sağlayıcısı gibi üçüncü kişilere yükümlülük yüklenmesi ve kişilere içerik sağlayıcısına yönelik herhangi bir yargı kararı olmaksızın yaptırım uygulama yetkisi verilmesi doğru bulunmadığından bu düzenlemenin hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, hakim kararı daha sonra alınmak üzere yetkili mercinin kararı ile yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Diğer yandan Taslağın 15. maddesinde “içeriği düzeltme” yükümlülüğü sadece içerik sağlayıcıya yüklenmeli, yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcıya bu konuda bir yükümlülük yüklenmemelidir.

•16)  15. maddenin 1. fıkrasında “içeriğin düzeltilmesi” istenilmesi düzenlendiği halde bu talebin ilgililere ulaşmaması veya ilgililerce yerine getirilmemesi durumunda 4. fıkrasında hakimin “erişimin engellenmesi”ne karar verilmesi ile bir çelişki yaratılmıştır. Düzenlemede her iki fıkrada da “erişimin engellenmesi” kavramlarının kullanılması yerinde olacaktır.

•17)  TCK‘da “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altında düzenlenen suçlar, sistematiği içerisinde “Topluma Karşı Suçlar” arasında yer almaktadır. Bu husus hukuka uygunluk nedenlerinin uygulanması (özellikle ilgili kişinin rızasının geçerli olup olmayacağı) bakımından sorunlara yol açabilecektir. Mukayeseli hukukta incelendiğinde maddelerde düzenlenen suçların yeri ve hukuki konularına ilişkin farklı yaklaşımlar mevcuttur. Özellikle 243 ve 244. maddelerde ve bunun paralelindeki taslaktaki 17, 19, 20, 21 ve 23. maddelerde iki farklı değere yönelik düzenlendiği görülmektedir. Örnek vermek gerekirse, yetkisiz erişimde verinin ele geçirilmesi bakımından Kıta Avrupası içerisinde İtalya ve Almanya bunları daha çok “özel hayatın gizliliği” kapsamında ele almaktadırlar. Buna karşın Fransa mal varlığına karşı suçlar arasında yer vermektedir. Her iki yaklaşımda da, korunan hukuki değerin hamili toplumdan (ya da kamudan) çok kişinin kendisidir. Bu tartışmalara yer verilmeden topluca topluma karşı suçlar arasında suçlar arasında düzenlenmesi korunan hukuki değer ve değerin hamili gibi konularda sorunlara yol açmaktadır. Bu suçların herhangi bir değeri korumak amacıyla şekillendirilmesi mümkün olmakla birlikte, TCK‘nın 243 ve devamı maddelerindeki suçların kişiye ait değerleri koruduğu, hem suçların kaleme alınış şeklinden, hem de kanunun ilgili hükümlerinin gerekçesinden anlaşılmaktadır. Bu hususun dikkate alınarak, TCK‘daki konuya ilişkin hükümlerin yeri bakımından tekrar gözden geçirilmesi gerekir. Raporumuzun ilk maddesindeki önerimiz dikkate alınarak düzenlemelerin TCK‘da yapılması durumunda Ceza Kanunu‘nda yapılacak düzenlemede korunan hukuki değer ve suçun unsurlarındaki sorunlarda dikkate alınarak bir düzenlemeye gidilmesi yerinde olacaktır.

•18)  Taslağın ceza hükümlerinin TCK içerisinde yeniden düzenlemesi yoluna gidilmeyerek bu taslakta kanunlaştırılması düşünüldüğünde “bilişim sistemi” ve “bilişim ağları” gibi gereksiz bir ayırımı gidilmemelidir. Mevcut hükümler ile taslaktaki bir çok ceza hükmü incelendiğinde ayrımın suçun bilişim ağı aracılığı ile işlenmesi noktasında yapıldığı görülmektedir. “Bilişim ağı” ve “bilişim sistemi” gibi gereksiz ayırım kaldırıldığı zaman TCK‘daki suçlarla Taslaktaki suçların genel olarak benzer olduğu görülecektir. Gereksiz yere tekrar yerine yeni unsurlar eklenerek tek bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır.

•19)  Taslağın 17. maddesinde düzenlenen “yetkisiz erişim suçu”nun TCK‘nın 243. maddesi ile birleştirilerek suçun bilişim ağı üzerinden işlenmesi “nitelikli hal” olarak kabul edilmelidir.

•20)  TCK‘nın 243. maddenin 2. fıkrasında ve Taslağın 17. maddenin d bendinde “bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler” ile ilgili getirilen indirim nedeni korunan hukuki menfaat açısından gereksizdir.

•21)  Taslağın 18. maddesinde düzenlenen suçta gizliliğin korunması esastır. Bu nedenle kişinin özel hayatına ilişkin olduğundan TCK‘nın özel hayata karşı suçlar arasında düzenlenmesi yerinde olacaktır.

•22)  Taslağın 19 ve 20. maddesinde düzenlenen suç TCK‘nın 244. maddesinde düzenlenen suç ile paralellik arzetmektedir. bu nedenle her iki maddenin de TCK‘nın 244. maddesi içerisinde ele alınması ve bu maddelerle getirilen yeni unsurların TCK‘nın 244. maddesine ilave edilmesi yerinde olacaktır. Ayrıca Taslağın 20. maddesinde “sistemin işlemesini değiştiren” (botnet) tam olarak düzenlenmiş değildir. Önemli bir eksiklik olarak görüldüğünden 20. maddeye dolayısıyla TCK 244. maddeye eklenmesinde fayda olduğu mütalaa edilmiştir.

•23)  Taslağın 21. maddesindeki “araçları kötüye kullanma” suçu mevcut haliyle, bilimsel, eğitim, teknoloji geliştirme ve benzeri amaçlarla yapılan faaliyetler bile suç konusu olabileceğinden sözleşmesinin 6. maddesindeki kriterler taslağa alınmalı ve suç belirgin hali getirilmelidir.

•24)  Taslağın 22. maddesinde düzenlenen özel evrakta sahtecilik ve resmi evrakta sahtecilik TCK‘nın  204 ve 207. maddelerinin nitelikli hali olarak TCK‘nın ilgili maddelerinde düzenlenmelidir.

•25)  Taslağın 23. maddesindeki suç bir torba madde olarak düzenlenmiştir. Madde soyuttur. Suçun unsurları net olarak belirtilmemiştir. Buna karşın iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile birlikte para cezası öngörülmüştür. Uygulamada sorunlara yol açabileceği düşünüldüğünden, cezanın para cezasına çevrilmesi ve unsurlarının da belirlenmesi gerektiği düşünülmektedir. Ayrıca madde TCK‘nın 244. maddesinin son fıkrası ile birlikte ele alınabilir.

•26)  Taslağın 24. maddesinin gerekçesinde kişisel verilerin korunmasını konu edindiği açıklanıyor. Bunun yanında madde belirli bir hizmetin görülmesi ya da bir faaliyetin gerçekleştirilmesine ilişkin bilgilerin yetkisiz şekilde toplanmasını da konu ediniyor. Bu durumda, TCK‘nın 135. maddesi kişisel veriler açısından her halükarda uygulanabilir. Çünkü, sakatlanmış bir rıza 135. maddede ki hukuka aykırılık içerisinde değerlendirilir. Bu nedenlerle Taslağın 24. maddesi hem TCK 135. maddenin nitelikli hali hem de belirli bir hizmetin görülmesi ya da bir faaliyetin gerçekleştirilmesine ilişkin bilgilerin yetkisiz şekilde toplanması 244/son fıkra ile bağlantılı olarak düşünülebilir ve bu fıkranın altında düzenlenebilir.  Ayrıca Taslağın 24. maddesindeki kişisel verilerin yetkisiz toplanması ile ilgili düzenlemenin TCK‘nın 135. maddesinde nitelikli hal olarak düzenlenmesi ile Taslağın 29. maddesindeki düzenlemeye de ihtiyaç kalmayacaktır.

•27)  Taslağın 25. maddesi TCK‘da olmayan yeni bir düzenlemedir ve TCK‘nın topluma karşı suçlar bölümünde yeni bir madde olarak düzenlenmesi uygun olacaktır.

•28)  Taslağın 26. maddesindeki düzenleme TCK‘nın 226. maddesindeki müstehcenlik suçu ile paralellik arzetmektedir. TCK‘nın 226. maddesinin 3. fıkrasında çocuk pornografisi genel olarak düzenlenmiştir. TCK düzenlenmesindeki eksiklik, Siber Suçlar Sözleşmesi ve Çocukların Korunmasına ilişkin uluslararası sözleşmelerdeki tanımlarla tam olarak örtüşmemektedir. Özellikle “çocuk gibi görünen yetişkinler” ile “animasyonlar” TCK‘nın mevcut düzenlemesine göre suç sayılmamaktadır. Bu nedenle TCK‘nın 226. maddesinde yapılacak ekle çocuk pornografisi tanımlanarak sorun çözümlenebilir.

•29)  TCK‘nın 6. maddesinde “Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,” tanımı getirilmiştir. TCK‘nın mevcut düzenlemesinde bir çok suç için yayın bir unsur, kimi suçlar için ise ağırlatıcı neden olarak düzenlenmiştir. Bu yapının bozularak, bilişim ağında bazı suçların işlenmesi TCK‘da yayın faaliyeti nedeniyle ağırlatıcı neden olarak düzenlenmişken tekrar ikinci bir ağırlatıcı neden olarak düzenlenmesi yersizdir. Bu nedenle Taslağın 27 ve 28. maddelerinde sayılan suçlar için basın yayın yolunun halihazırda unsur ya da ağırlatıcı neden olarak gösterilmediği suçlar tespit edilerek sadece bu maddeler için nitelikli haller olarak düzenleme yeterli olmalıdır.

•30)  Taslağın 27. maddesindeki “içeriği üreten” deyimi Anayasamız ve tarafı olduğumuz Uluslar arası temel İnsan Hakları belgelerine aykırıdır. Bir yazının sadece bilgisayarda yazılması, ya da kişiye ait bir fikrin ses ya da görüntü olarak bilgisayara kaydedilmesi (üretilmesi) başlı başına suç haline getirilemez. Demokratik toplumlarda cezalandırılabilir olan düşünce değil ifadedir. Henüz ifade edilmemiş bir fikirden dolayı ceza verilmeye kalkışılması düşünce hürriyetinin sınırlandırılması ve düşüncenin kendisinin cezalandırılması anlamına gelir. Bu nedenle Taslağın 27. maddesi yukarıda önerilen şekilde ilgili maddelerde çözümlenmelidir.

•31)  Taslağın 29. maddesi gereksiz bir tekrar içermektedir.

•32)  Taslağın 30. maddesindeki “kumar” TCK‘nın 228. maddesi ile suç olarak kabul edilmiştir. Çözümün bu madde içerisinde aranması, Kanun koyucunun tercihi olarak gerekirse nitelikli hal olarak düzenlenmesi yerinde olacaktır.

•33)  Taslağın 31. maddesindeki cezanın taslak içerisinde kalması uygun olacaktır.

•34)  Taslağın 32. maddesinde gereksiz bir ağırlaştırıcı nedene daha yer verilmiştir. TCK‘daki benzer fiillere oranla Taslakta daha fazla ceza öngörülmüş iken ayrıca ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesi yerinde görülmemiştir.

•35)  Taslağın 33. maddesi TCK‘nın 246. maddesinde düzenlenmiş durumda. Ayrıca düzenlenmesine gerek yok.

•36)  Taslağın 35. maddesin “Adli Bilişim Uzmanı” 39. maddesinde ise “görevli mahkeme ve yargılama usulü” düzenlenmiştir. Yapılan değerlendirmeler sonucunda; bilirkişilik kurumunun ve ilkelerinin belirlenesi gerektiğinin önem arz ettiği, söz konusu hususların mevcut hali ile Yönetmeliğe bırakılmasının sakıncalı olduğu ifade edilerek, Kanun‘un mutlaka çerçeveyi çizip uygulama konusundaki düzenlemeleri Yönetmeliğe bırakmasının yerinde olacağı değerlendirilmiştir. Ayrıca “adli bilişim uzmanı” kavramı yerine Adli Tıp Kurumu çatısı altında adli bilişim ile ilgilenen bir ihtisas dairesi oluşturulmasının yerinde olduğu görüşü kabul edilmiştir. Bunun sağlanabilmesi açısından ise Adli Tıp Kurumu Kanununun değiştirilmesinin gerektiği belirtilmiştir. Adli Tıp Kurumu  mevcut duruma göre tıbbi konuların da dışına çıkarak bilirkişilik görevini yapar duruma gelmiştir. (Fizik, biyoloji, grafoloji ve balistik gibi)Adli Tıp Kurumu ismi yerine “Adli Bilirkişilik Kurumu” şeklinde düzenleme yapılabilir. Diğer yandan ihtisas mahkemesi kurulması konusu tartışılmış ve bu kanunda yazılı suçlar dışında bir çok suçunda bilişim ağı aracılığıyla işlenebileceği göz önüne alınarak ihtisas mahkemelerinin kurulmasının yararlı olmadığı ifade edilmiştir. Sorunun çözümü açısından bahse konu Kanun Taslağının yasalaşmasından önce bu konudaki usul hükümlerinin uygulayıcıya ayrıntılı bir şekilde aktarılması, özellikle adli, idari ve askeri yargı organları ile emniyet ve jandarma gibi kolluk kuvveti ve bu konuda çalışan teknik kurum ve kuruluşlar arasında çok başlılığın giderilerek, gerekirse tercihan Adalet Bakanlığı (Adalet Akademisi) ile ilgilendirilmiş kamu tüzel kişiliğine haiz bir kurum kurularak, bu konuda prensipleri koyarak, tek merkezden uygulayıcıların eğitilmesi ve uygulama açısından bilgi bankasının oluşturulmasının, kanunun tatbikatında daha yararlı olacağı değerlendirilmiştir. Gerekirse bu konuda usulü düzenleyen yasa hükümlerinin yürürlüğe konulması ve teknik altyapının kurulması uygun olacaktır. Adli, idari ve askeri yargıda görevli olan hakim, Cumhuriyet savcısı ve diğer adli personelin öncelikle eğitimlerine uygulamalı olarak başlanmasının kanunun tatbikatı açısından amacına daha yararlı olacağı düşünülmektedir.

•37)  Taslağın 36. maddesi de TCK‘nın 135 ve devamı maddeleri içerisinde çözümlenebilecek bir husustur. İlgili maddede düzenleme (ekleme) yapılarak sorun çözümlenebilir.

•38)  Taslağın 37. maddesi bilişim ağı hizmetine yönelik ihlalin engellenmesine yönelik bir tedbiri içermektedir. Suçların TCK‘da düzenlenmesi durumunda “bu Kanunda sayılan suçların…” ibaresi yerine ilgili suçların sayılması gerekmektedir.

•39)  Taslağın 38. maddesindeki düzenleme doğrudan usule ilişkindir. Bu nedenle CMK‘nın 134. maddesinde yapılacak bir değişiklik ile CMK içerisinde düzenlenmelidir.

•40)  Taslağın 40. maddesinde öngörülen Yönetmelik Yürütme maddesi ile paralellik sağlanması ve tüm kamu kurum ve kuruluşları açısından bağlayıcı olması için bakanlar kurulu kararı ile yürürlüğe konulması uygun olacaktır.

Cengiz Tanrıkulu, Adalet Bakanlığı BİDB Tetkik Hakimi,

Ceyda Cimilli Akaydın, İstanbul .Üniversitesi., TBD İstanbul, Akademisyen,

Çağlar Ülküderner, Bilgisayar Mühendisi, TBD Ankara,

Erhan Horasan, İstanbul Barosu, İstanbul TBD,

Gökhan Gökçe , Avukat, İstanbul Barosu

Mehmet Ali Köksal, Avukat,  TBD Hukuk Müşaviri, Ankara Barosu,

Mehmet Ali Uzun, Askeri Yargıtay Üyesi, Hakim Kıdemli Albay,

Mesut Budak, Yargıtay 11. C.D. Tetkik Hakimi,

Muammer Ketizmen, Dr. AÜHF, Ceza Hukuku Kürsüsü, Akademisyen,

Murat Şahıstan, Avukat, Ankara Barosu,

Nail Oral, Askeri Yargıtay Üyesi ve Genel Sekreteri, Deniz Hakim Albay,

Servet Yetim, Yargıtay 1. Başkanlık Tetkik Hakimi,